
西法东渐百年以来,一脉相承的中国固有法制因变法修律而沦为故纸,根源于悠久传统的中华法律文化亦难逃颠错、支离、幽沉的命运,造成许多古今不接之处,实为法律发展史的一大缺憾。得益于时代之幸,当前的法治建设重视来源于传统的经验与智慧,强调中华优秀传统法律文化的创造性转化、创新性发展,欲使传统再焕光辉。那么,此种转化与发展如何可能?《酌古斟今:中国传统法的现代价值》一书可谓优秀的范例。
区别于市面上常见的法律史书目,本书不拘泥于就“古”论“古”,而是别出心裁地选取了能够古今对话的议题,分为“由今观古”和“借古开今”两大板块。上编是从今人视野出发,以“同情的理解”平视古代的法律制度与文化,除了讨论清代的律典编纂、“财产犯罪”体系、轻罪治理这些“刑事”领域的话题,还讨论了关乎家庭(社会)伦理的儒佛争论与国家法回应,以及关乎商业秩序的巴县合伙纠纷解决机制。下编则是以历史的视角看待当今的问题,探讨聚众抢夺、胁从犯这样颇具中国特色的刑法问题,以及传统文化与司法审判的实践问题。
本书以对固有法的深刻理解立足,全文多有如同“庖丁解牛”一般剖析精到之处。例如,关于传统法律中的僧道问题,寻常研究往往视僧道为一个特殊群体,平铺直叙地梳理相关立法,本书却能以儒佛伦理之争展开,指出僧侣以信仰“出”俗世之家,又在国法的人伦关系拟制中“入”了家,以“一出一入”的细节,准确而独到地阐释了传统法律相关规定调节个人信仰与伦理的内在法理,可谓切中肯綮。非深浸儒释道传统思想者,难以将律例的精妙幽微之处释明。庖丁解牛时的“依乎天理”与“因其固然”,便是能够精准切中传统法的关节,将条文背后的“理”阐发明白,从而揭示固有法的本来面貌。这种“理”既是千百年来固有法制形成背后之理,也是“百姓日用而不知”的天理;它来源于传统,合乎中国人的思维,当代法治建设所要传承的中华优秀传统法律文化便扎根于此。
更令人惊艳的是,本书并未止步于发前人之所未发,而是在此基础之上进一步观照现实的法治问题。围绕当代中国法特有的聚众哄抢、胁从犯问题,本书以法律史的视角切入,不仅将立法根源、理念释明,更是在回应法教义学的同时解决了传统法教义学视野所不及的问题。因清末变法,古今法制之间存在断层,此为学界共识。不过,这一断层所造成的隐含问题似乎尚未引起足够的重视。在当代法律体系中,条文的来源成分是多样的,哪些是古,哪些是今,哪些是中,哪些是西,缺乏历史的视角,观者无从分辨。得益于立法者之用心权衡,当代法律体系中大部分条文行之无碍,只是实践中情伪无穷,难免遇上价值碰撞、榫卯不接之处,为学界和实务界留下了一些难题。本书正是看到了这一点,才能够以独特的视角抓住这些重要议题,裨补阙漏,用历史的解释为当下的法治问题提供经验。
纵观全书结构,古与今、中与西的对比是贯穿始终的经与纬,随着主题的深入,古为今用的路径也愈发明确。如果说探讨裁判文书中的“引经据典”是从司法实践中的现象出发加以回应,那么,欲将优秀传统法律文化融入司法审判的“新瓶旧酒”之论,则是主动而明确地迈出了法律史研究的新路径,从刻板印象中的书斋之学转变为经世致用的实学。这种看似与当下主流研究“离经叛道”的转变反而是对传统史学“史鉴”功能的回归,“以史为鉴,可以知兴替”,传统中国的史学始终发挥着指导现实的作用,治史者更是关怀现世之人。作为交叉学科的法律史学,自然也应当具有这样的关怀。
在传承中华优秀传统法律文化方面,法律史学者当仁不让,负有第一义务。纵观法史领域的著述,多数研究都侧重于史学的求真维度,注重于阐述历史上的法律制度和文化,其中的价值和意义对于法史学者来说不言自明。只是,“酒香也怕巷子深”,对于其他钻研当代法的学者而言,这类面向过去的研究虽然理论上同属于法学学科,但如果不具备相关的知识,恐怕难以从中获得直接的启发,更无从谈起古为今用。这也导致了这类研究容易缺乏法学应有的经世致用的特性,令人读罢常有未尽之感:历史上是这样,然后呢?虽然中华法律文化本身是“无尽藏”,但停留在“述”而不“论”,缺乏更进一步的发掘,难免有缺憾。近年来,也有不少法史之外的学者试图在这方面下功夫,不过由于对传统文化的了解不够深入,往往只能得出一些似是而非、浮于表面的结论。以上种种,或许正是现有研究只能间接而隐晦地体现古为今用价值的原因。
本书直白地将古为今用作为核心要义,这不仅是一次大胆的尝试,而且体现了法律史学者的担当。题名中的“酌”与“斟”表明这一大胆尝试并非无的放矢,而是有感于当代法治建设中具体的问题而发,有审慎的选题和切入角度,并有“小心求证”在背后作支撑。不同于在抽象的原则层面开展中华优秀传统法律文化的创造性转化、创新性发展,本书从具体的问题出发,以具体的方案收尾,充分体现了法律史学集“法”与“史”一身的优势。以史为鉴,现实法治的问题有了纵向的时间维度的解读,可以充分运用本土经验解决本土问题;以法为纲,关于历史的论述有了具体的落点,得以回应现实的关切。古与今之间固然因种种历史原因存在一些隔阂,但古人、今人心中的情与理大多数时候并无不同,“虽世殊事异,所以兴怀,其致一也”,甚至在很多情形下,古人比今人更擅长处理复杂的人际关系与价值判断问题。今人不应当根据对古代的“想象”人为制造壁垒,主动放弃来自传统的经验与智慧,而是应当在充分认识古今差异的前提之下,发掘古今贯通之处,从而在扬弃中实现对中华优秀传统法律文化的传承。
“问渠那得清如许?为有源头活水来。”中国式法治现代化离不开传统的“源头活水”,相信本书的出版能为今日的法治建设提供来自传统的助益,从更深远的意义来说,也将激励更多人主动地发掘自身文化中蕴藏的宝藏。(陈劭颖,中国政法大学法学院博士研究生)